free html hit counter

آخرین مطالب

  • متن کامل لایحه بودجه 1396

    متن کامل لایحه بودجه ۱۳۹۶

    متن کامل لایحه بودجه ۱۳۹۶ لایحه بودجه سال ۹۶ با ۱۳ درصد افزایش بودجه عمومی تقدیم مجلس شد. رئیس جمهور دقایقی پیش لایحه بودجه سال ۹۶ کل کشور را تقدیم مجلس کرد. بر این اساس ۱۲۰…

  • نشر اکاذیب در نظام حقوقی

    نشر اکاذیب در نظام حقوقی

    نشر اکاذیب در نظام حقوقی انتشار و اشاعه اخبار دروغ و وقایع خلاف واقع به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی، نشر اکاذیب نامیده شده و هر کس به قصد…

  • بررسی فقهی قتل در فراش

    بررسی فقهی قتل در فراش

    بررسی فقهی قتل در فراش قتل در فراش، عبارت است از این که شوهر، همسر خود و مردی اجنبی را درحال ارتکاب زنا با یکدیگر مشاهده نماید و سپس آن دو را به قتل رساند.…

  • قرارداد ارفاقی چیست؟

    قرارداد ارفاقی چیست؟

    قرارداد ارفاقی چیست؟ در مواردى که تاجرى به‌طور عادى و با کمال صداقت و حسن نيت به تجارت مبادرت مى‌نمايد ليکن به‌علت حوادث غيرمترقبه و ناخواسته که مربوط به اعمال او نمى‌باشد مانند بحران شديد…

  • دو پرتاپ 30 هزار تومانی؛ زباله و آب دهان

    دو پرتاپ ۳۰ هزار تومانی؛ زباله و آب دهان

    دو پرتاپ ۳۰ هزار تومانی؛ زباله و آب دهان شاید ریختن زباله در سطح شهر و معابر عمومی، برای ایرانی ها کم اهمیت باشد اما در دیگر کشورها جرایم سنگینی برای این کار در نظر…

  • بخشودگی دیرکرد جرایم رانندگی معوق تا پایان آذر

    بخشودگی دیرکرد جرایم رانندگی معوق تا پایان آذر

    بخشودگی دیرکرد جرایم رانندگی معوق تا پایان آذر به گزارش “دادنگار“: رئیس مرکز اجرائیات پلیس راهور ناجا گفت: طرح بخشودگی دیرکرد جرایم رانندگی معوق مربوط به سال ۹۴ ، پایان آذر ماه به اتمام می‌رسد.…

  • ابهامات دو پرسش حقوق تجارت آزمون وکالت

    ابهامات دو پرسش حقوق تجارت آزمون وکالت ۹۵

    ابهامات دو پرسش حقوق تجارت آزمون وکالت ۹۵   استاد فرشید فرحناکیان مدرس و مولف کتب حقوقی  به ابهامات مربوط به دو پرسش آزمون وکالت ۹۵ پاسخ گفتند. در ادامه مشروح مطلب استاد فرشید فرحناکیان…

  • فضای مجازی و حریم خصوصی

    فضای مجازی و حریم خصوصی

    فضای مجازی و حریم خصوصی حفظ حريم خصوصي يكي از مهم‌ترين نيازهاي انسان‌هاست و در اين راستا دولت‌ها وظيفه دارند ضمن قانون‌گذاري در اين زمينه به نوعي حافظ حريم خصوصي شهروندان باشند، زيرا افراد در…

  • قسمت دوم ساختار حکومتی انگلستان

    ساختار حکومتی انگلستان – قسمت دوم

    قسمت دوم ساختار حکومتی انگلستان قسمت اول را اینجا بخوانید ج) قوه مجريه: از نظر سياسي، امروزه قوه مجريه در انگستان به شكل هرمي است كه در رأس آن نخست‌‌وزير قرار داشته و بعد از…

  • قسمت دوم ساختار حکومتی انگلستان

    ساختار حکومتی انگلستان – قسمت اول

    ساختار حکومتی انگلستان در بحث حاضر ابتدا قواي سه‌گانه مجريه، مقننه و قضاييه بررسي شده و سپس مباحثي راجع به فعاليت‌هاي حرفه‌اي حقوقي بيان مي‌شود. البته پيش از ورود به بحث لازم به ذكر است،…

  • گزارش اسکودا در مورد لایحه جامع وکالت

    گزارش اسکودا در مورد لایحه جامع وکالت

    گزارش اسکودا در مورد لایحه جامع وکالت بی گمان خبر ردّ کلیات لایحه قانون جامع وکالت در کمیسیون حقوقی و قضائی مجلس محترم شورای اسلامی به آگاهی حضرتعالی رسیده است. صرفنظر از اینکه این رویداد…

  • اصول حاکم بر حقوق فضا

    اصول حاکم بر حقوق فضا

    اصول حاکم بر حقوق فضا گسترش كشتيراني در زمان خود باعث تدوين قوانين دريائي گرديد و پيشرفت مسافرت هاي هوائي لزوم مقررات هوائي را ايجاب نمود. موفقيت هاي شگفت انگيزي كه در مدت زماني بسيار…

  • حضور هیات ایرانی در نشست اقلیت های شورای حقوق بشر

    حضور هیات ایرانی در نشست اقلیت های شورای حقوق بشر

    حضور هیات ایرانی در نشست اقلیت های شورای حقوق بشر به گزارش دادنگار به نقل از پایگاه اطلاع رسانی ستاد حقوق بشر، کاظم غریب آبادی، معاون امور بین الملل و همکاری های بین المللی قضایی…

  • اگر قرارداد بستید

    اگر قرارداد بستید

    اگر قرارداد بستید با توجه به اینکه قرارداد حاصل توافق اراده ها است ضرورتی ندارد که این توافق به صورت کتبی صورت گیرد؛ بلکه ممکن است شفاهی و یا حتی با ابراز قصد از طریق…

  • منابع آزمون های شغلی رشته حقوق

    منابع آزمون های شغلی رشته حقوق

    منابع آزمون های شغلی رشته حقوق وکالت: با توجه به قانون اخذ پروانه وکالت مصوب۱۷/۰۱/۱۳۷۶ کانون های وکلای دادگستری مکلفند حداقل یک بار در سال نسبت به پذیرش متقاضیان پروانه کارآموزی اقدام نمایند.در این آزمون…

  • کارت ورود به جلسه آزمون وکالت 95

    کارت ورود به جلسه آزمون وکالت ۹۵

    کارت ورود به جلسه آزمون وکالت ۹۵ کارت ورود به جلسه آزمون وکالت سال ۹۵ بر روی سایت سازمان سنجش قرار گرفت. داوطلبان چنانچه در خصوص مندرجات کارت شرکت در آزمون مغایرتی مشاهده نمودند، لازم…

  • اصلاح آیین نامه قانون مبارزه با پولشویی

    اصلاح آیین نامه قانون مبارزه با پولشویی

    اصلاح آیین نامه قانون مبارزه با پولشویی آیین‌نامه اجرایی قانون مبارزه با پولشویی موضوع تصویب‌نامه شماره ۱۸۱۴۳۴/ت۴۳۱۸۲ک مورخ ۱۴/۹/۱۳۸۸ به شرح زیر اصلاح می‌شود: ۱- ماده (۵) به شرح زیر اصلاح می شود: ماده ۵-…

  • فرار مالیاتی و مجازات آن

    فرار مالیاتی و مجازات آن

    فرار مالیاتی و مجازات آن معاون ماليات‌هاي مستقيم سازمان امور مالياتي کشور مي‌گويد که سالانه ۱۲۰ تا ۱۳۰ هزار ميليارد تومان به واسطه فرار مالياتي از جيب دولت در مي‌رود و اين در حالي است…

  • برگزاری مهمانی مختلط در منازل خصوصی جرم نیست

    برگزاری مهمانی مختلط در منازل خصوصی جرم نیست – بررسی یک پرونده

    برگزاری مهمانی مختلط در منازل خصوصی جرم نیست شماره رای نهایی: ۹۳۰۹۹۷۰۲۲۰۵۰۰۲۱۶ رای دادگاه بدوی به موجب کیفرخواست شماره ۳۰۰۴۳۰۸-۱۶/۱۱/۹۲ صادر شده از دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه ۲۱ تهران ۱- م.س. فرزند م.، ۲۰…

  • محاسبه خسارت تاخیر تادیه

    محاسبه خسارت تاخیر تادیه

    محاسبه خسارت تاخیر تادیه ارزش پول به سرعت در حال کاهش است، طلبکارها هم مایلند تا هرچه سریعتر به طلب خودشان برسند تا از ارزش پولشان کاسته نشود؛ برای همین موضوع هم، قانونگذار با پیش‌بینی…

کد خبر: 2495

تاریخ انتشار: ۱۳۹۵/۰۳/۱۶ - ۱۲:۴۲

قابلیت اجرای قانون خارجی

مسئله اجرای قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن، در کنار مفاهیمی همچون توصیف و تفسیر قانون خارجی، از جمله مسایل عمده و مهم در حقوق بین الملل خصوصی کشورها محسوب می‌‌شود. برای نخستین بار، اجرای غیر الزامی قانون خارجی توسط حقوقدانان مکتب هلندی مطرح شد. حقوقدانان هلندی معتقد بودند که قضات این کشور مکلف […]

111f98f6130992942a4edb8b01d8011a

مسئله اجرای قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن، در کنار مفاهیمی همچون توصیف و تفسیر قانون خارجی، از جمله مسایل عمده و مهم در حقوق بین الملل خصوصی کشورها محسوب می‌‌شود.

برای نخستین بار، اجرای غیر الزامی قانون خارجی توسط حقوقدانان مکتب هلندی مطرح شد. حقوقدانان هلندی معتقد بودند که قضات این کشور مکلف به اجرای قوانین داخلی هستند، و با توجه به اینکه حاکمیت های سیاسی کشورها از هم متمایز و مستقل هستند، هیچ کشوری مکلف به اجرای الزامی قانون بیگانه نمی باشد؛ بلکه هر کشوری قانون خارجی را نسبت به بیگانگان آزادانه اجرا می نماید. 

تفاوت میان مکتب هلندی و دیدگاه «درژانتره» در این است که درژانتره معتقد بود هنگامی قانون خارجی توسط دادگاه های فرانسوی قابل اجرا می باشد که بر اساس اصل عدالت و اصل انصاف قانون خارجی رجحان بیشتری بر قانون داخلی داشته باشد. اما، اجرای قانون خارجی، مکتب هلندی مبتنی بر اصل نزاکت بین المللی است. محاکم داخلی هر کشور می توانند قانون بیگانه را بر مبنای نزاکت بین المللی، که ضامن حفظ روابط مودت آمیز میان کشورها است، اجرا نمایند. اما نزاکت بین المللی نه تنها، یک قاعده حقوقی در حقوق بین الملل محسوب نمی شود، بلکه فاقد ضمانت اجرا می باشد. همچنین، با دقت در ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری نیز ملاحظه می شود که نزاکت بین المللی به عنوان یکی از منابع اصلی و فرعی حقوق بین الملل معرفی نشده است؛ پس نزاکت بین المللی یک قاعده عرفی و اخلاقی است که کشورها می توانند با استناد بر آن، زمینه ساز تحقق روابط مودت آمیزی با سایر کشورها باشند. در نتیجه، کشورها بر اساس اصل نزاکت بین المللی مکلف به اجرای الزامی قانون خارجی نمی شوند.

حقوقدانان مکتب آلمانی نیز طرفدار اجرای قانون خارجی بودند. مکتب آلمانی وامدار نظریات حقوقی سه حقوق دان به نامهای واختر، شافنر و ساوینی است. 

«واختر» پذیرفته است که قانون محلی بر بیگانگان اجرا شود، اما قاضی آلمانی در صورتی که قانونگذار آن کشور اجرای قانون خارجی را صلاح بداند، می تواند از اجرای قانون خارجی استنکاف نماید. به عبارت دیگر، واختر به این نکته اشاره می کند که چه چیزی قاضی آلمانی را وادار به اجرای قانون خارجی بر اشخاص بیگانه می نماید. به زعم او، اجرای قانون خارجی بر اساس عوامل زیر محقق می شود: 

۱٫ طبیعت قانون خارجی، یعنی اینکه قانون خارجی نیز دارای ضمانت اجرایی مانند قانون داخلی است.

۲٫ ادغام قانون خارجی در قانون داخلی، یعنی اینکه قانونگذار به جای آنکه قضات را مکلف به اجرای قانون خارجی کند، به دنبال تصویب مفاد قانون خارجی و تبدیل قانون خارجی به قانون داخلی می باشد.

۳٫ قانون خارجی در قانون داخلی ادغام نمی شود، و هر کدام شخصیت مستقل خود را حفظ می کند، در عوض با یک توصیه الزام اور توسط حقوقی داخلی یعنی قواعد داخلی حل تعارض، قاضی مکلف به اجرای قانون خارجی می شود .

در هر یک از حالات سه گانه، یعنی ماهیت الزام آور قانون خارجی، ادغام قانون خارجی در قانون داخلی، و اجرای قانون خارجی بر اساس قاعده داخلی حل تعارض، عدم اجرای قانون خارجی مجاز نمی باشد و قضات محاکم داخلی نمی توانند قانون خارجی را اجرا ننمایند.

«شافنر» نیز مانند واختر، قضات آلمانی را مکلف به اجرای قانون آلمان می داند، ولی معتقد است که اگر قاضی آلمانی بر اساس قانون آلمان به این نتیجه برسد که قانون خارجی قابل اعمال است، وی مکلف است که آن قانون را اجرا کند. در برابر این سوال که هرگاه قاضی نتوانست قانون خارجی را به دلیل عدم دسترسی به محتوای آن اجرا کند چه باید کرد؟ پاسخ شافنر این است که لازم است قانون آلمان به جای قانون خارجی اجرا شود، ولی به اعتقاد واختر، لازم است نزدیکترین قانون به قانون خارجی توسط قضات آلمانی اجرا شود.

منظور از اجرای قانون خارجی در مکتب آلمانی، اجرای قانون ملی بر احوال شخصیه بیگانگان نیست، بلکه منظور قانونگذار آلمانی این است که قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم باشد، زیرا اقامتگاه از نظر شافنر بهترین و نزدیکترین رابطه میان یک نهاد حقوقی و محل وقوع آن محسوب می شود. بنابراین، حقوقدانان مکتب هلندی و آلمانی معتقد به اجرای قانون تابعیت بر اشخاص نبودند. علاوه بر آن، عنصر ارتباطی تابعیت و قاعده پیروی احوال شخصیه از قانون ملی قریب به یکصد سال است که در حقوق بین الملل خصوصی پذیرفته شده است .

در دعاوی بین المللی مطروحه در محاکم داخلی، این سوال همیشه مطرح است که آیا قضات محاکم در کنار اجرای قانون خارجی، مکلف به دستیابی به محتوای قانون خارجی هستند؟ یا اینکه این مهم بر عهده اصحاب دعوی می باشد؟

اگر قواعد حل تعارض داخلی، اجرای قانون مقر دادگاه را تجویز نماید، قضات موظف به دستیابی به محتوای قانون داخلی هستند. اما اگر قواعد حل تعارض، اجرای قانون خارجی را تجویز نمایند، مسئله این است که آیا قضات محاکم موظف به شناسایی محتوای قانون خارجی می‌‌باشند؟ و درصورت مثبت‌‌بودن پاسخ، راه های حصول به محتوای قانون خارجی چه خواهد بود؟

اصولا، در مورد نظریات مطروحه در حقوق بین‌‌ الملل خصوصی ایران و فرانسه پیرامون اجرای قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن، ذکر این نکته ضروری است که نظریات مزبور علاوه‌‌ بر دارا بودن پشتوانه حقوقی در رویه قضایی کشورهایی همچون فرانسه، در حقوق بین الملل خصوصی سایر کشورها، از جمله حقوق ایران نیز قابل توجیه و دفاع می باشند.

مبحث اول:

ارزیابی مبانی جستجوی محتوای قانون خارجی

نظریات حقوقی بعضاً متفاوت و متعارضی در خصوص محتوای قانون خارجی ارائه شده است.

الف- نظریه جستجوی الزامی محتوای قانون خارجی توسط اصحاب دعوی

اساس این دکترین، مبتنی‌‌ بر تفاوت جوهری میان حقوق داخلی و حقوق خارجی است. از آن جایی که اجرای قانون خارجی الزام‌‌آور نیست، دستیابی به محتوای قانون خارجی نیز بر عهده قضات محاکم داخلی نمی‌‌باشد.‌‌ بلکه، اصحاب دعوی وظیفه ارائه ادله اثبات دعوی و تسلیم محتوای قانون خارجی به محاکم صالحه را بر عهده‌‌ دارند. 

طرفداران این نظریه، بر این باورند که قانون خارجی در قلمرو برون مرزی برای محاکم خارجی وجه الزام‌‌آور خود را از دست می‌‌دهد و تبدیل به قوانین غیر الزام ‌‌آور می‌‌شود. بنابراین، نه‌‌ تنها قضات مکلف به اجرای قانون خارجی ذیصلاح نیستند بلکه جستجوی محتوای قانون خارجی نیز بر عهده اصحاب دعوی می‌‌باشد.

در این راستا، به عقیده یکی از حقوقدانان فرانسوی به نام «مارت سیمون دپیتر» “در اجرای قانون داخلی، اصحاب دعوی ملزم به دستیابی و جستجوی قانون خارجی نیستند، بلکه تنها ارائه ادله اثبات دعوی برعهده متداعیان است. اما، در هنگام اجرای قانون خارجی، تکلیف دستیابی به محتوای قانون خارجی بر عهده اصحاب دعوی است و قضات داخلی مکلف به شناسایی قانون خارجی و جستجوی محتوای آن نیستند.

حقوقدانان فرانسوی همچون «ژاک دولاپرادل» و «ژاک فوایه»، معتقدند که همیشه قانون خارجی در دسترس قضات محاکم داخلی نیست، و اصولاً قضات مکلف به جستجوی قانون خارجی نیستند. همچنین، قضات ملزم به شناخت محتوای قوانین خارجی نمی‌‌باشند. بنابراین، عمده‌‌ترین مسئولیت در شناسایی قانون خارجی و ارائه محتوای آن متوجه اصحاب دعوی می‌‌باشد.

ایراد عمده وارد بر نظریه غیرالزامی بودن جستجوی محتوای قانون قابل اعمال خارجی، این است که طرفداران این نظریه قواعد حل تعارض را به عنوان قواعدی آمره و لازم‌‌الاجرا نپذیرفته‌‌ اند. به عبارت دیگر، براساس این نظریه، اگر قواعد حل تعارض منجر به صلاحیت قانون مقر دادگاه شود، از جمله قواعد آمره محسوب می شود، ولی هنگامی که قواعد حل تعارض صلاحیت قانون خارجی را مطرح کنند، غیر الزامی و اختیاری محسوب می شوند. حال آنکه، حل تعارض قوانین در حقوق بین‌‌الملل خصوصی در آمره‌‌ و لازم‌‌الاجرا بودن قواعد حل تعارض نهفته است. در این خصوص، سیوال این است که تعیین محتوای قانون خارجی بر عهده کدامیک از متداعیان می‌‌باشد؟

در پاسخ، حقوقدانان حقوق بین‌‌الملل خصوصی، نظریات مختلفی را ارائه‌‌ نموده‌‌اند. بعضی از حقوقدانان دستیابی به محتوای قانون خارجی را وظیفه مدعی یا خواهان می دانند و استدلال می‌‌نمایند که فردی لازم است در پی محتوای قانون خارجی باشد که در بدو امر متقاضی اجرای قانون خارجی بوده ‌‌است.

در مقابل، بعضی دیگر از حقوقدانان معتقدند که همیشه تعیین ماهیت قانون خارجی بر عهده خواهان نیست، بلکه چه بسا، اجرای قانون خارجی به رغم تقاضای خواهان به‌‌ نفع طرف دیگر دعوی باشد. بنابراین، مسئله مهم، تعیین ذی نفع در میان اصحاب دعوی است.

ب- نظریه الزامی نبودن دستیابی به محتوای قانون خارجی

مبنای این نظریه، بر تمایز میان جستجوی قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن استوار است. به‌‌ عبارت دیگر، در اجرای قواعد حل تعارض داخلی، محاکم موظف به جستجوی قانون خارجی و اجرای آن هستند، و در واقع قضات مامور به وظیفه اند و نه موظف به دستیابی به نتیجه و دستیابی به محتوای قانون خارجی و احاطه بر آن، بر عهده محاکم داخلی نیست.

این نظریه توسط «هانری موتولسکی» ارائه شده است. بر اساس نظریه این حقوقدان فرانسوی، قاعده حقوقی «دادرسی وظیفه قضات است»، در دستیابی الزامی به محتوای قانون خارجی توسط قضات ساری نیست و فقط تلاش در جهت یافتن محتوای قانون داخلی بر عهده قضات است.

موتولسکی معتقداست: “الزامی‌‌بودن اجرا و جستجوی قانون خارجی، ریشه در مفاد قواعد حل تعارض دارد. ولی این بدان معنی نیست که قضات می‌‌بایست از مفاد قانون خارجی مطلع و آگاه باشند. قضات فرانسوی تنها مکلف به شناخت و احاطه بر قوانین داخلی هستند و تلاش آن ها در جستجوی قانون خارجی از حیطه مسیولیت آن ها بیرون است.

بنابراین، بر اساس این نظریه، قانون خارجی دارای ویژگی های مشابه و یکسان با قانون مقر دادگاه نیست. قانون خارجی همیشه ویژگی بیگانه‌‌ بودن خود را حفظ می‌‌نماید و نظر به اینکه در نظام حقوق ‌‌داخلی، قانون خارجی جایگاهی همچون قانون ملی ندارد، چنین مفروض خواهد شد که اطلاع و شناسایی محتوای قانون خارجی، وظیفه و تکلیف قضات محاکم داخلی نیست.

این نظریه با عقیده حقوقدانان دیگر فرانسوی هماهنگ است. از دیدگاه «پل لاگارد»، عدم دستیابی الزامی به محتوای قانون خارجی، با تلاش محاکم جهت جستجوی محتوای قانون خارجی امری قابل توجیه است. به نظر این حقوقدان فرانسوی “الزام محاکم به تلاش جهت دستیابی به محتوای قانون خارجی، شناخت و اطلاع الزامی از محتوای قانون خارجی را بدنبال ندارد. بلکه اگر محاکم به محتوای قانون خارجی دست نیافتند، می‌‌بایست راه حلی قانونی برای حل و فصل دادرسی اندیشید. این راه حل نیز همیشه به اجرای الزامی قانون مقر دادگاه نمی‌‌ انجامد، بلکه ممکن است منجر به اجرای قانونی مشابه با قانون خارجی شود”.

این نظریه نیز، مبتنی ‌‌بر تلاش محاکم داخلی در اجرای الزامی قانون قابل اعمال خارجی می‌‌باشد؛ اما این تلاش، همیشه منجر به دستیبابی به محتوای قانون خارجی نمی شود، و بعضاً ملاحظه می‌‌شود که بدون همکاری اصحاب دعوی و یا استمداد از کارشناسان رسمی دادگستری و یا مراجع ذیصلاح قضایی و سیاسی، دسترسی به محتوای قانون خارجی میسر نیست.

بر این مبنا، اگرچه قضات مکلف به تلاش جهت دستیابی به مفاد قانون خارجی هستند، این مهم، به ‌‌معنی عدم همکاری محاکم داخلی با سایر مراجع رسمی اطلاع‌‌یابی نمی باشد.

این نظریه، گرچه از ایرادات وارد بر نظریه الزامی‌‌ نبودن اجرا و دستیابی به مفاد قانون خارجی مصون است و در عمل، روند دادرسی را تسریع و تسهیل می‌‌نماید، ولی بدون نظارت مستمر قضات محاکم داخلی بر چگونگی انجام این مهم، ممکن است به انجام تقلب نسبت به قانون خارجی توسط اصحاب دعوی منجر شود. چه اینکه، هر یک از متداعیان، ممکن است بر اساس ذینفع بودن خود، تلاش قضات را در دستیابی صحیح به محتوای قانون خارجی ناکام و خنثی نموده و یا در انجام این مهم، موانع جدی ایجاد کند.

ج- نظریه مشارکت قضات و اصحاب دعوی در دستیابی به محتوای قانون خارجی

این نظریه بر تلاش محاکم و اصحاب دعوی در دستیابی به محتوای قانون صالح خارجی مبتنی‌‌ است. اما، زیربنای این دکترین، در جوهره و ماهیت دعاوی مطروحه نزد محاکم صالح نهفته است.

به اعتقاد «پیر مایر» حقوقدان فرانسوی، این نظریه مبتنی‌‌ بر تفکیک دعاوی، براساس تفکیک ماهوی آن ها می‌‌باشد. این تفکیک بر اساس تقسیم دعاوی به دعاوی ارادی و غیرارادی است. هنگامی که اراده اصحاب دعوی در عدم اجرای قانون خارجی تاثیر گذار باشد، در واقع آنان توانسته‌‌اند به طور قانونی از اصل حاکمیت اراده خود، جهت درخواست اجرای قانون مقر دادگاه و یا قانون کشور ثالث استفاده نمایند. این امر، هنگامی تحقق‌‌پذیر است که دعاوی مطروحه مرتبط با دسته ارتباطی عقود و تعهدات ناشی از آن باشد. چون که، در حقوق بین‌‌الملل خصوصی این اصل پذیرفته شده‌‌ است که قانون حاکم بر قراردادها و تعهدات ناشی از آن توسط اراده متعاقدان تعیین می‌‌شود. 

بنابراین، ماهیت دعاوی مطروحه می‌‌تواند قانون خارجی قابل اجرا را با توافق و رضایت صریح متداعیان، اجرا ناپذیر سازد. 

اما، همیشه قانونگذار، حق تعیین قانون صالح را به اراده اصحاب دعوی موکول ننموده‌‌ است. درواقع، حقوق حاکم بر احوال شخصیه و اهلیت که به حقوق شخصی مشهور است، تابع اصل حاکمیت اراده اصحاب دعوی نیست، و اگر قواعد حل تعارض داخلی، قانون ملی متداعیان را جهت اداره احوال شخصیه آنان صالح بداند، اجرای قانون خارجی، مشروط به توافق و رضایت متداعیان نخواهد بود.

بنابراین، ماهیت دعاوی، بر اساس دسته های ارتباطی موجود در حقوق بین الملل خصوصی می‌‌تواند اجرای قانون خارجی را الزام آور، یا اختیاری گرداند. موضوعات دعاوی، اگر راجع به دسته‌‌های ارتباطی اشخاص و اموال باشد، معمولاً جنبه الزامی دارند. در این راستا، ماده ۷ قانون مدنی ایران در اداره احوال شخصیه، اهلیت و حقوق ارثیه اتباع بیگانه مقیم ایران، قانون کشور متبوع بیگانگان را الزامی و لازم الاجرا می داند. گذشته از این، مواد ۸ و ۹۶۶ قانون مدنی ایران نیز در خصوص حقوق حاکم بر اموال منقول و غیرمنقول، بر اجرای قانون محل وقوع اموال تصریح دارد. براین مبنا، دعاوی راجع به دسته‌‌های ارتباطی اشخاص و اموال، از جمله قواعدی است که اجرای قانون مادی را الزام آور می کند.

در موارد فوق، اجرای قانون قابل اعمال خارجی قابل نقض نیست و اصحاب دعوی نمی توانند به جای قانون خارجی، متقاضی اجرای قانونی دیگر باشند. در این صورت، قضات در اجرای قانون صالح خارجی، شخصاً موظف به جستجو و دستیابی به محتوای قانون خارجی می‌‌باشند، و عدم جستجوی مفاد آن قانون، نقض صریح قواعد حل تعارض داخلی می‌‌باشد.

اما، در دسته ارتباطی قراردادها، اصل حاکمیت اراده می‌‌تواند از اجرای قانون خارجی قابل اعمال ممانعت نماید و اجرای قانون مورد تراضی اصحاب دعوی را جانشین قانون خارجی نماید. بنابراین، در صورت تقاضای اجرای قانون مقر دادگاه به جای قانون خارجی توسط اصحاب دعوی، قضات محاکم داخلی با اجرای قانون ملی خود، از اجرا و جستجوی مفاد قانون خارجی عملا معاف خواهند شد.

بر اساس این نظریه، اگر دعاوی راجع به موضوعات مربوط به دسته‌‌های ارتباطی اشخاص و اموال باشد، قواعد حل تعارض منجر به اجرای الزامی قانون کشور متبوع اصحاب دعوی و یا قانون محل وقوع اموال می‌‌شود. در نتیجه، اصحاب دعوی از تلاش جهت دستیابی به مفاد قانون خارجی معاف می‌‌باشند. در عوض، محاکم داخلی مکلف به اجرای الزامی قانون خارجی و تلاش جهت دستیابی به مفاد قانون خارجی می‌‌باشند. اما، اگر دعاوی، راجع به دسته‌‌های ارتباطی همچون قراردادها باشد، اصل حاکمیت اراده اصحاب دعوی می‌‌تواند در اجرای قانون خارجی نافذ باشد. و در صورتی که متعاقدین با اراده خود، قانون خارجی را جهت اداره قراردادهای خود انتخاب نمایند، آنان مکلف به ارائه محتوای قانون خارجی به محاکم می‌‌باشند.

این نظریه، گرچه منطقی‌‌تر است اما، نمی‌‌تواند پاسخگوی این ایراد باشد که چگونه می‌‌توان دستیابی به محتوای قانون خارجی را که مستقیما بر دادرسی تاثیر گذار است؛ تنها با تکیه بر اصل حاکمیت اراده بر عهده اصحاب دعوی دانست؟ و آیا این امر، نوعی دخالت در دادرسی که وظیفه قضات است، محسوب نمی‌‌شود؟

د- نظریه جستجوی الزامی محتوای قانون خارجی توسط قضات محاکم داخلی

در کنار نظریات مورد مطالعه پیشین، نظریه دیگری نیز مطرح شده است. این نظریه، بر این اصل استوار است که محاکم صلاحیت دار، هم موظف به اجرای الزامی قانون خارجی هستند، و هم وظیفه جستجو و یافتن محتوای قانون خارجی یا اصطلاحاً قانون مادی خارجی برعهده آنان است. این نظریه بر دو مبنا استوار می‌‌باشد:

اول، تساوی قانون مقر دادگاه و قانون خارجی در اجرای الزامی توسط محاکم داخلی و دوم، آمرانه بودن قواعد حل تعارض قوانین در حقوق بین‌‌الملل خصوصی. در خصوص تساوی قانون ملی با قانون خارجی یا در اصطلاح حقوقی آن برابری قانون مقر دادگاه و قانون خارجی، بعضی از حقوقدانان بر این باورند که اجرای الزامی قانون خارجی به مثابه اجرای قوانین ملی توسط محاکم است. زیرا، با اجرای قانون خارجی، محاکم در واقع قواعد حل تعارض داخلی و یا ملی خویش را اجرا می‌‌ نمایند.

در مورد ویژگی آمره بودن قواعد حل تعارض نیز، برخی از حقوقدانان قواعد حل تعارض را اعم از قواعد یکجانبه حل تعارض و قواعد دوجانبه حل تعارض، تماماً لازم‌‌الاجرا محسوب می‌‌نمایند و قائل به وجود قواعد حل تعارض آمره و غیرآمره نیستند.

همچنین، در رویه قضایی فرانسه می‌‌توان تاثیر این دکترین را در آرا صادره توسط محاکم فرانسوی یافت. در دو رای صادره در۱۱ و ۱۸ اکتبر ۱۹۸۸ میلادی، الزام محاکم فرانسوی، برجستجو و یافتن محتوای قانون خارجی – که توسط قواعد حل تعارض داخلی اجرای آن مقرر شده‌‌است – تصریح و تاکید شده ‌‌است.

در رای صادره توسط دیوان عالی کشور فرانسه در ۱۱ اکتبر ۱۹۹۸ میلادی، در قضیه « روبوه» در خصوص اجرای قانون مقر دادگاه توسط دادگاه فرانسوی به جای اجرای قانون الجزایر، دیوان عالی آن کشور تاکید نمود که احوال شخصیه اتباع الجزایری لازم است توسط قانون کشور متبوع آنان اداره شود و محکمه بدوی به دلیل عدم التفات و توجه به جستجوی الزامی محتوای قانون صالح خارجی از اجرای قواعد حل تعارض فرانسه تخلف ورزیده ‌‌است.” 

در رای ۱۸ اکتبر ۱۹۹۸ میلادی در قضیه «شول» دیوان عالی کشور فرانسه، رای صادره توسط محکمه داخلی را به دلیل عدم اجرای قانون خارجی (قانون مدنی کشور سوییس) و عدم جستجوی محتوای آن نقض نمود. 

این دو رای به‌‌ زعم برخی از حقوقدانان فرانسوی، نقطة عطفی در رجوع از رویه قضایی «بیسبال» از سال ۱۹۵۹ میلادی می‌‌باشد و آغازگر رویه قضایی نوینی است که با دکترین اخیر الذکر در الزامی بودن جستجوی محتوای قانون خارجی مطابقت و هماهنگی دارد.

بر اساس رویه قضایی بیسبال – که از سال ۱۹۵۹ تا ۱۹۸۸ میلادی اجرا می شد – قضات فرانسوی مخیر بودند که قانون مقر دادگاه را به جای قانون خارجی اجرا کنند. 

به‌‌ نظر می رسد، نظریه مبتنی‌‌ بر الزامی بودن جستجوی قانون خارجی و دستیابی به مفاد قانون خارجی از اشکالات وارد بر نظریات سه‌‌گانه فوق‌‌ الاشعار مصون می باشد. این نظریه، بر این اصل تاکید دارد که امر مهم دادرسی، متعلق به قضات محاکم داخلی یک کشور است و نمی‌‌توان اصحاب دعوی را در امر دادرسی مشارکت داد. از سوی دیگر الزام قضات به اجرای الزامی قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن منجر به اجرای صحیح قواعد داخلی حل تعارض قوانین می‌‌شود. در حالی که، دخالت اصحاب دعوی در این امر مهم، منجر به نقض قواعد آمره تعارض قوانین خواهد شد.

افزون بر این، امکان انجام تقلب نسبت به قانون خارجی توسط اصحاب دعوی، با اجرای این نظریه مرتفع می‌‌شود. چرا که الزام محاکم به دستیابی به محتوای قانون خارجی، امکان سو استفاده اصحاب دعوی را در عدم ارائه محتوای قانون خارجی منتفی می نماید و به‌‌نظر می‌‌ رسد، این نظریه با طبیعت قواعد حل تعارض هماهنگی بیشتری داشته باشد.

در نتیجه، با ارزیابی نظریات حاکم‌‌ بر محتوای قانون خارجی، به‌‌ نظر می رسد نظریه مبتنی‌‌ بر الزامی بودن جستجوی قانون خارجی و دستیابی به مفاد آن، از اشکالات وارد بر نظریات دیگر مصون است. این نظریه بر این اصل مبتنی است که امر مهم دادرسی متعلق به قضات محاکم داخلی یک کشور است و نمی‌‌توان اصحاب دعوی را در امر دادرسی مشارکت داد.

از سوی دیگر، الزام قضات به اجرای الزامی قانون خارجی و دستیابی به محتوای آن، منجر به اجرای صحیح قواعد داخلی حل تعارض قوانین می‌‌شود. حال آن که، دخالت اصحاب دعوی در این امر مهم ممکن است انجام تقلب نسبت به قانون خارجی توسط اصحاب دعوی را تسهیل و محقق سازد.

این معضل با پذیرش نظریه الزامی بودن دستیابی به محتوای قانون خارجی مرتفع می شود، چرا که الزام محاکم به دستیابی به محتوای قانون خارجی امکان سو استفاده اصحاب دعوی را در عدم ارائه محتوای قانون خارجی منتفی می نماید و در مجموع به ‌‌نظر می‌‌رسد این نظریه با طبیعت قواعد حل تعارض هماهنگی بیشتری داشته باشد.

قضات محاکم صالحه در صورت عدم دستیابی به محتوای قانون خارجی نمی توانند دادرسی را متوقف یا تعلیق نمایند. بلکه دو راه حل را می توانند در پیش گیرند. راه حل اول در اجرای قانون مشابه با قانون خارجی با جستجو در سیستم حقوقی نزدیک به قانون خارجی نهفته است. برای مثال، در صورت عدم دستیابی قضات ایرانی به محتوای قانون کشور نیجریه می توان قانون کشور آفریقایی دیگر که با نظام حقوقی کشور مزبور مشابه باشد را اجرا نمایند، و در صورت عدم تشابه میان نظام های حقوقی مورد نظر، راه حل دیگر قابل اجرا می باشد که آن بر اجرای قانون مقر دادگاه و جانشینی آن به جای قانون خارجی غیر قابل دسترس مبتنی است.

مبحث دوم:

۱٫ در حقوق بین الملل خصوصی آلمان، ماده ۲۹۳ قانون آیین‌‌دادرسی مدنی آن کشور مقررمی‌‌دارد: “قواعد عرفی خارجی و حقوق خارجی حاکم بر اشخاص در صورتی نیازمند اثبات محتوا می‌‌باشند که نزد محاکم داخلی ناشناخته باشند. جهت مشخص‌‌کردن محتوای قواعد حقوقی، محاکم مکلف نیستند که به ادله ارائه‌‌ شده توسط اصحاب دعوی اکتفا نمایند، بلکه استفاده از منابع دیگر اطلاع‌‌یابی نیز امکان پذیر است. قانون مزبور در واقع، محاکم آن کشور را ملزم به جستجوی مفاد قانون خارجی ‌‌نموده است. بااین حال، مفاد قانون یادشده به شکل صریح و واضح دستیابی عملی و الزامی محاکم آلمان به محتوای قانون خارجی را مورد تاکید قرار نداده‌ ‌است. 

۲٫ درسیستم حقوقی انگلوساکسون، محاکم داخلی مکلف به تعیین محتوای قانون قابل اعمال نمی‌‌باشند، بلکه این مهم به اصحاب دعوی راجع می‌‌باشد. قواعد عرفی ناشی از سیستم حقوقی کامن لا مبتنی‌‌ بر اثبات صلاحیت قانون خارجی توسط متداعیان می‌‌باشد. بنابراین، همانگونه که اصحاب دعوی مکلف به اثبات ادعاهای خود هستند، استناد بر صلاحیت قانون خارجی و قابل اعمال‌‌ بودن آن نیز، ادعایی خواهد بود که می‌‌بایست با ارائه ادله اثبات دعوی اثبات‌‌ شود. براین اساس، ارائه ادله ای معتبر مبنی‌‌ بر صلاحیت قانون خارجی بر عهده مدعی می‌‌باشد. در این صورت، مدعی می‌‌بایست اثبات نماید که قانون خارجی با قانون مقر دادگاه از حیث اجرا چه تفاوتی دارد. در این خصوص، اسکاتلند و ایرلند شمالی نیز تابع حقوق انگلستان می‌‌ باشند. 

۳٫ در حقوق بین الملل خصوصی اتریش، بر اجرای الزامی قانون خارجی و جستجوی الزامی مفاد آن تصریح شده است. مفاد ماده ۴ قانون ‌‌مدنی اتریش مصوب ۱۹۷۸ میلادی، مقرر می دارد که وظیفه جستجوی مفاد قانون خارجی صالح، بر عهده محاکم داخلی این کشور است. افزون بر این، تحقیق و تفحص الزامی قضات اتریش در پیدا نمودن محتوای قانون خارجی، محاکم این کشور را از همکاری با اصحاب دعوی و یا کسب اطلاع از مراجع صالحه آن کشور همچون وزارت دادگستری فدرال باز نمی دارد، ولی، در صورتی که امکان دسترسی به محتوای قانون خارجی میسر نشود؛ قانون اتریش به جای قانون خارجی اجرا خواهد شد. 

۴٫ در حقوق بین الملل خصوصی یونان، بر اساس ماده ۳۳۷ قانون مدنی، محاکم داخلی یونان موظف به اجرای الزامی قانون خارجی می‌‌باشند. اگر دستیابی به مفاد قانون خارجی قابل اعمال توسط قضات آن کشور امکان‌‌ پذیر شد، محاکم موظف به اجرای آن قانون هستند. ولی اگر دسترسی به مفاد قانون خارجی توسط محاکم امکان‌‌پذیر نبود، جهت تعیین محتوای قانون خارجی، محاکم یونان نه تنها می‌‌توانند از همکاری و تلاش اصحاب دعوی استفاده‌‌ نمایند، بلکه استفاده از هر ابزار قانونی دیگر جهت انجام این مهم امکان‌‌ پذیر است. 

۵٫ در حقوق بین الملل خصوصی ایران، بر اساس ماده ۷ قانون مدنی، اتباع بیگانه در احوال شخصیه خود تابع قانون کشور متبوع خویش هستند و قضات ایرانی نمی توانند به جای قانون خارجی، قانون مقر دادگاه را اجرا کنند. اما، به باور برخی از حقوقدانان ایرانی جستجوی قانون خارجی و ارایه مفاد آن بر عهده اصحاب دعوی می باشد. و اجرای قانون صالح خارجی به مثابه تکلیف قضات در دستیابی به محتوای قانون خارجی نیست.

در این راستا، بر اساس نظریه ای دیگر، از آنجایی که نتیجه اعمال قاعده ی تعارض قوانین تعیین قانون صالح است، پس از معلوم شدن قانون صالح، اگر این قانون نسبت به دادگاه بیگانه باشد، ناگزیر باید قاضی در جستجوی راهی بر آید تا از آن قانون بدان گونه که هست و بدان درجه که در حل و فصل دعاوی سودمند باشد، اطلاع مطمئن و کافی به دست آورد و طبیعی ترین و ساده ترین راه برای رسیدن به این مقصود، آن است که از ذینفع یا استناد کننده به آن قانون بخواهد متن آن را با توضیح کافی در اطراف چگونگی تفسیر و اجرای آن در سرزمین اصلی به همراه شهادتنامه هایی به امضا مراجع حقوقی آن سرزمین در اختیار دادگاه بگذارد.

اما، با عنایت به امری بودن قواعد ایرانی حل تعارض قوانین، به نظر می رسد که جستجوی محتوای قانون خارجی لازم است بر عهده قضات محاکم صالحه باشد، تا بدین وسیله از تحقق تقلب نسبت به قانون خارجی توسط اصحاب دعوی جلوگیری گردد. 

همچنین، در دسته های ارتباطی احوال شخصیه، اموال و اسناد، حاکمیت اراده متداعیان نمی تواند در انتخاب قانون صالح اثر گذار باشد؛ و در این گونه دعاوی، قانون خارجی جنبه حکمی دارد و قابل جانشینی توسط اصحاب دعوی و محاکم صالحه نیست.

به کانال تلگرام دادنگار بپیوندید


ارسال دیدگاه