free html hit counter

آخرین مطالب

  • دفترچه سوالات آزمون دکتری حقوق ۹۶

    دفترچه سوالات آزمون دکتری حقوق ۹۶ آزمون دکتری روز جمعه، ۶ اسفندماه ۱۳۹۵ در سراسر کشور بین ۲۱۰هزار داوطلب برگزار شد. داوطلبان گروه حقوق در پنج رشته ی حقوق خصوصی، جزا، بین الملل، عمومی و…

  • آیین‌نامه اجرایی قسمت دوم ماده ۵۹ قانون برنامه پنجم

    آیین‌نامه اجرایی قسمت دوم ماده ۵۹ قانون برنامه پنجم

    آیین‌نامه اجرایی قسمت دوم ماده ۵۹ قانون برنامه پنجم ماده ۱- حقوق بازنشستگی كاركنان دستگاه‌های اجرايي مشمول قانون تأمين اجتماعي که قبل از ۱۷/۴/۱۳۹۳ از اضافه‌کار آنان كسور بازنشستگي كسر و به‌حساب صندوق تأمين اجتماعي…

  • «نسق» و «کارافه»

    «نسق» و «کارافه»

    «نسق» و «کارافه» نسق زراعی یک کشاورز عبارت است از مقدار زمین‌های تحت تصرف و کشت وی در زمان اجرای قانون اصلاحات ارضی در ایران، که برای کشت و آبادانی آن اقدام نموده باشد، در…

  • آخرین نظریات مشورتی منتشر شده در اسفندماه

    آخرین نظریات مشورتی منتشر شده در اسفندماه

    آخرین نظریات مشورتی منتشر شده در اسفندماه سؤال آیا در بحث خيار عيب و مطالبه ارش فوریت در مطالبه ارش نيز باید لحاظ گردد یا فوریت صرفاً ناظر به فسخ قرارداد مي باشد و در…

  • تکمیل ظرفیت وزارت آموزش و پرورش

    تکمیل ظرفیت وزارت آموزش و پرورش در سومین آزمون استخدامی

    تکمیل ظرفیت وزارت آموزش و پرورش بدين وسيله به اطلاع آن دسته از داوطلبان متقاضي استخدام در وزارت آموزش و پرورش كه در سومین آزمون استخدامی متمرکز دستگاه‌های اجرایی کشور در تاریخ ۱۳۹۵/۸/۲۱ شرکت نموده‌اند،…

  • شروط ضمن عقد ازدواج

    شروط ضمن عقد ازدواج

    شروط ضمن عقد ازدواج نکاح یا ازدواج در قانون مدنی ایران و بسیاری از کشورها از جمله قانون مدنی فرانسه تعریف نشده است. نکاح در لغت به معنی ضم (پیوستن ) است و در اصطلاح…

  • کانون وکلاء در آینه تاریخ

    کانون وکلاء؛ از آغاز تا کنون

    کانون وکلاء در آینه تاریخ با انقلاب مشروطه و الزام حاکمیت قانون و تفکیک قوا و ورود ایران به جامعه جهانی، اداره مملکت با مصوبات قوه مقننه انجام گرفت. وکالت تا این تاریخ از قانونمندی…

  • مفهوم بیع محاباتی

    مفهوم بیع محاباتی

    مفهوم بیع محاباتی بیع در لغت به معنای داد و ستد و در اصطلاح حقوقی به معنای خرید و فروش است. محابات مصدر باب مفاعله، از ریشه‌ی «حبو» و در لغت به معنای یاری دادن،…

  • لزوم بازنگری نحوه پذیرش وکلاء

    نماینده مجلس: لزوم بازنگری نحوه پذیرش وکلاء

    لزوم بازنگری نحوه پذیرش وکلاء به گزارش دادنگار به نقل از خبرگزاری خانه ملت، حسن نوروزی در توضیح اصلاح قانون وکالت و لزوم تغییر در نحوه پذیرش کارآموزان وکالت، گفت: لایحه جامع وکالت از مدت‌ها…

  • مشکل اشتغال حقوق خوانده ها

    آزمون سردفتری برگزار نمی شود/ پروسه استخدام قضاوت طولانی است/ پذیرش کارآموزوکالت به شیوه فعلی مشکل دارد

    مشکل اشتغال حقوق خوانده ها سخن درباره ده‌ها هزار فارغ‌التحصیل رشته حقوق است کسانی که با امید و آرزوهای زیاد و تلاش زیادتر، در بین رشته‌های علوم انسانی موفق به تحصیل در رشته حقوق شده‌اند…

  • توقف قانون پیش فروش ساختمان در شهرداری

    توقف اجرای قانون پیش فروش ساختمان در شهرداری

    توقف قانون پیش فروش ساختمان در شهرداری چهار سال از تصویب آیین نامه قانون پیش فروش ساختمان به منطور پیشگیری از کلاهبرداری و معاملات معارض می گذرد اما این قانون در تهران همچنان لنگ صدور…

  • وضعیت پرونده قتل عام 8 نفر در ایرانشهر

    وضعیت پرونده قتل عام ۸ نفر در ایرانشهر

    وضعیت پرونده قتل عام ۸ نفر در ایرانشهر خانی دادستان عمومی و انقلاب ایرانشهر با اشاره به پرونده قتل عام ۸ نفر در ایرانشهر گفت: این پرونده به صورت خارج از نوبت و فوق‎العاده مطرح…

  • پلاسکو با 1100 «اعلام مفقودی» بعد از یک ماه

    پلاسکو با ۱۱۰۰ «اعلام مفقودی» بعد از یک ماه

    پلاسکو با ۱۱۰۰ «اعلام مفقودی» بعد از یک ماه معاون قضائی مجتمع ۱۲۱۳ شورای حل اختلاف استان تهران، از مراجعه میانگین روزانه ۶۰ نفر از کسبه پلاسکو به این مجتمع خبر داد و گفت: تا…

  • موانع ازدواج در حقوق ایران

    موانع ازدواج در حقوق ایران

    موانع ازدواج در حقوق ایران ازدواج از مقدس ترین امور نزد خداوند بوده و در آیات قرآن و احادیث ائمه (ع) تأكید بسیار بر آن شده ، اما این امر مقدس هم به سبب امكان…

  • وصول چکی که سوخته یا مفقود شده

    وصول چکی که سوخته یا مفقود شده

    وصول چکی که سوخته یا مفقود شده گاهی منشأ اسناد مشخص است مانند اسناد مالکیت که سوابق آن در دفاتر املاک اداره ثبت وجود دارد و در صورت مفقود شدن یا از بین رفتن، شخص…

  • نظریات مشورتی جدید اداره کل حقوقی

    نظریات مشورتی جدید اداره کل حقوقی

    نظریات مشورتی جدید اداره کل حقوقی ۴۵۶) سوال: در صورت واخواهی از رأی غيابی آیا جلسه ای که پس از صدور قرار قبولی واخواهی برای رسيدگی به واخواهی تشکيل مي شود، آثار و احکام جلسه…

  • دفاتر اسناد رسمی مسئول تنظیم سند خودرو

    دفاتر اسناد رسمی مسئول تنظیم سند خودرو

    دفاتر اسناد رسمی مسئول تنظیم سند خودرو نایب رئیس کمیسیون اصل نود مجلس با تاکید بر اینکه تنظیم و ثبت سند مالکیت خودرو باید در دفاتر اسناد رسمی انجام گیرد، گفت: مسئولان ناجا به جای…

  • نتیجه پذیرفته شدگان آزمون مترجمان

    نتیجه پذیرفته شدگان آزمون مترجمان رسمی قوه قضائیه

    نتیجه پذیرفته شدگان آزمون مترجمان بدینوسیله به اطلاع داوطلبان شرکت­ کننده در آزمون جذب مترجم رسمی قوه قضائیه سال ۱۳۹۴ می‌رساند نتایج نهایی این آزمون بر روی سایت سازمان سنجش(کلیک کنید) قابل مشاهده و دسترسی…

  • اطلاعیه در مورد کارت ورود به جلسه دکتری

    اطلاعیه در مورد کارت ورود به جلسه دکتری

    اطلاعیه در مورد کارت ورود به جلسه دکتری سازمان سنجش آموزش كشور بدين وسيله موارد ذيل را به اطلاع كليه داوطلبان ثبت نام کننده در آزمون ورودي دوره دكتري «Ph.D» (نيمه‌متمركز) سال ۱۳۹۶ مي‌رساند: الف‌…

  • لزوم بازنگری نحوه پذیرش وکلاء

    لزوم رعایت حدنصاب نمره داوطلبان ایثارگر در آزمون وکالت

    لزوم رعایت حدنصاب نمره داوطلبان ایثارگر در آزمون وکالت دادگاه انتظامی قضات پس از رسیدگی به شکایت یکی از داوطلبان آزمون وکالت ۹۲ از تصمیم هیات مدیره کانون وکلای دادگستری گلستان مبنی بر رعایت حدنصاب…

کد خبر: 2608

تاریخ انتشار: ۱۳۹۵/۰۳/۱۹ - ۱۲:۱۶

احاله در حقوق بین الملل خصوصی

هرگاه در تعارض میان دو سیستم حقوقی، هر یك از آنها از خود سلب صلاحیت نماید؛ تعارض منفی قوانین ایجاد می شود. برای مثال هنگامی كه زن و شوهر انگلیسی در ایران قصد دارند از همدیگر طلاق بگیرند، بر طبق قاعده ایرانی حل تعارض، یعنی ماده ۷ قانون مدنی، لازم است كه قانون ملی بیگانگان […]

d0dee64853976ef255dfca075907f666

هرگاه در تعارض میان دو سیستم حقوقی، هر یك از آنها از خود سلب صلاحیت نماید؛ تعارض منفی قوانین ایجاد می شود. برای مثال هنگامی كه زن و شوهر انگلیسی در ایران قصد دارند از همدیگر طلاق بگیرند، بر طبق قاعده ایرانی حل تعارض، یعنی ماده ۷ قانون مدنی، لازم است كه قانون ملی بیگانگان بر دعوی آنان اجرا شود؛ اما در حقوق بین الملل خصوصی انگلستان، دسته ارتباطی اشخاص پیرو قانون اقامتگاه آنان می باشد. بنابراین، بر طبق حقوق ایران، طلاق متداعیان انگلیسی تابع قانون طلاق كشور متبوع آنان است، درحالی كه بر اساس حقوق انگلستان، قانون طلاق كشور محل اقامت اتباع انگلیسی باید اجرا شود. 

احاله به دو نوع تقسیم می شود:

۱٫ احاله درجه اول:‌

هرگاه قانون گذار خارجی اجرای قانون ملی قاضی یا قانون مقر دادگاه را به جای قانون خود توصیه نماید، در این صورت احاله درجه اول ایجاد می شود.

۲٫ احاله درجه دوم:

هر گاه قانون گذار خارجی به جای قانون خود، قانون كشوری ثالث را توصیه كند، احاله درجه دوم تحقق می یابد.

مبحث اول:

مبانی حقوقی احاله در حقوق بین الملل خصوصی

نظریات مختلفی در ارتباط با موافقت و مخالفت با احاله، توسط علمای حقوق بین الملل خصوصی مطرح شده است.

مخالفان احاله در حقوق بین الملل خصوصی معتقدند كه اگر در جریان اجرای قانون خارجی توسط محاكم داخلی، قانونی غیر از آنچه قواعد داخلی حل تعارض آنرا توصیه نموده است اجرا گردد، معضل دور و تسلسل محقق می گردد. بدین معنی كه، قاعده داخلی حل تعارض همیشه میان عناصر ارتباطی اقامتگاه و تابعیت، بر صلاحیت قانون یكی از آن دو تاكید می نماید، برای مثال در حقوق ایران، احوال شخصیه بیگانگان تابع قانون تابعیت است و نه قانون اقامتگاه، و اگر قرار باشد كه به جای اجرای قانون تابعیت بر احوال شخصیه بیگانگان، به توصیه قواعد حل تعارض كشوری خارجی، قانون اقامتگاه اجرا گردد، در این صورت قانون صالح برای اداره احوال شخصیه بیگانگان از بین قانون ملی و قانون اقامتگاه مانند توپ تنیس دائما در حال گردش و دوران بدون توقف قرار خواهد داشت. بنابراین، عده ای تعارض منفی را به عنوان تنیس بین المللی قوانین معرفی كرده اند، و عده ای احاله را گردش نامحدود قوانین نامیدند.

اما، موافقان احاله دلائل خود را در قالب نظریاتی بعضا متفاوت به شرح ذیل ارائه نموده اند.

الف- نظریه صلاحیت انحصاری قانون ملی

این نظریه با تاكید بر نظریه شخصی بودن قوانین مانچینی، بر صلاحیت انحصاری قانون ملی مبتنی می باشد. احاله برای نخستین بار توسط « فیور » به شكل علمی، مطرح گردید. از دیدگاه فیور، اتباع یك كشور موظف هستند كه از قانون كشور متبوع خود در اداره اهلیت و حقوق ارثیه خود پیروی كنند. هر گاه، قانون گذار خارجی به جای قانون ملی، قانون اقامتگاه را برگزیند، به دلیل اینكه قانون گذار هر كشور بر اساس مقتضیات حقوقی و شرایط ضروری، قانون اقامتگاه را به عنوان قانون داخلی بر احوال شخصیه اتباع خود در نظر گرفته است، و به دلیل اینكه قانون اقامتگاه بر اساس اراده قانون گذار خارجی تنها قانونی است كه می تواند احوال شخصیه اتباع بیگانه را اداره نماید، محاكم داخلی لازم است كه قانون اقامتگاه را به عنوان بخشی جدا ناشدنی از احوال شخصیه بیگانگان اجرا نمایند. بنابراین، وقتی كه این اصل پذیرفته شود كه بیگانگان در احوال شخصیه، پیرو قانون كشور متبوع خود می باشند، اجرای قانون اقامتگاه به جای قانون ملی، احاله محسوب نمی شود، و نوعی سلسله مراتب میان عناصر ارتباطی تابعیت و اقامتگاه وجود دارد.

به عقیده برخی از منتقدان این نظریه، استدلال فیور می تواند احاله درجه اول را كه منجر به اجرای قانون مقر دادگاه می شود، توجیه كند؛ اما در مورد احاله درجه دوم كه به اجرای قانون كشور ثالث می انجامد، قضات محاكم داخلی، گذشته از این كه نمی توانند به سهولت به محتوای قانون خارجی دسترسی پیدا كنند، در انجام فن توصیف برای تفسیر قاعده حل تعارض بیگانه نیز با مشكلات عدیده ای روبرو می شوند.

ب- نظریه نیابتی احاله

بر مبنای این نظریه، زمانی كه قاعده داخلی حل تعارض قوانین، قانون خارجی را صالح تشخیص می دهد، در حقیقت، آن قواعد حقوقی به جای تعیین قانون مادی خارجی، به قانون گذار خارجی اجازه می دهد كه به نیابت از او، قانون حاكم بر رابطه حقوقی مورد نظر را تعیین نماید. هر گاه قانون گذار خارجی قانونی را صالح بداند كه آن قانون توسط قواعد داخلی تعارض قوانین تعیین شده است، در این حالت، احاله محقق نمی شود و با اجرای قانون خارجی تعارض مثبت قوانین رفع می شود.

اما، هر گاه قانون گذار خارجی ، قانون مقر دادگاه را انتخاب نمود احاله درجه اول ایجاد می شود، و اگر قانون كشوری ثالث توسط قانون گذار خارجی تعیین شد، احاله درجه دوم محقق می گردد. بنابراین، محاكم داخلی مكلف خواهند بود كه اراده قانون گذار خارجی را در نظر گرفته و احاله را بپذیرند.

ایرادی كه بر این نظریه وارد است، آن است كه قواعد حل تعارض قوانین نمی توانند، انتخاب قانون حاكم بر روابط حقوقی را به اراده قانون گذار خارجی واگذار نمایند، و در نتیجه اقتدار قانون گذاری را نمی توان به كشوری بیگانه تفویض نمود. افزون بر این، به اعتقاد پیر مایر، پذیرش نظریه نیابتی احاله، یكی از اصول بنیادی حاكم بر حقوق بین الملل خصوصی كه مبتنی بر اجرای الزامی قواعد داخلی حل تعارض توسط محاكم داخلی است را نادیده می گیرد.

ج- نظریه جانشینی احاله 

این نظریه توسط حقوق دانانی مانند «اون بار» ، «وست لیك» و «لربورـ پیژونیر» ارائه شده است.

به اعتقاد “اون بار” احترام به حاكمیت خارجی اقتضا دارد كه به اراده قانون گذار خارجی توجه شود، و تحمیل صلاحیت یك قانون بر خلاف تمایل قانون گذار خارجی بیانگر نوعی تفوق اقتدار فوق ملی یك كشور بر سایر كشورها می باشد. ولی، با توجه به اصل برابری دولت ها در حقوق بین الملل و ضرورت احترام به حاكمیت های مستقل دولت ها، لازم است كه بر اساس اراده قانون گذار خارجی بر امور بیگانگان قاعده ای حقوقی حاكم باشد

به نظر «اون بار»، اگر دولت خارجی صلاحیت قانون مادی خود را رد كند، محاكم داخلی مكلف به اجرای قانون مقر دادگاه هستند، در این فرضیه، دیگر احاله وجود ندارد، بلكه رد صلاحیت قانون خارجی وجود دارد.

به اعتقاد «وست لیك»، تغییر عناصر وابستگی (یعنی اقامتگاه یا تابعیت) می تواند مشكل احاله را حل كند. در كنار صلاحیت قانون خارجی كه توسط قواعد داخلی حل تعارض انتخاب شده بود، صلاحیت ثانوی قانونی دیگر نیز وجود دارد. هنگامی كه صلاحیت قانون مادی توسط قانون گذار خارجی رد می شود، نوبت به اجرای قانون مقر دادگاه به عنوان قانون صلاحیت دار دوم می رسد. بنابراین، به زعم «وست لیك»، در این مورد به جای تحقق احاله، قانون گذار خارجی از قانون خود سلب صلاحیت می كند و راه حل در اجرای قانون مقر دادگاه برای حل و فصل دعوی می باشد.

به نظر «وست لیك»، وقتی قرار است قانون كشور خارجی توسط محاكم داخلی اجرا شود، هر گاه قانون گذار خارجی به جای پذیرش اجرای قانون خود، اجرای قانون مقر دادگاه را توصیه نمود، در واقع قانون گذار خارجی از قوانین خود سلب صلاحیت كرده است و محاكم داخلی لازم است كه این سلب صلاحیت را بپذیرند. در این صورت، برای اداره احوال شخصیه بیگانگان، قانون مقر دادگاه را می توان به جای قانون خارجی اجرا نمود.

نظریه «لربور-پیژونیر»، باعقاید اون بار و «وست لیك» مشابهت دارد. به اعتقاد این حقوق دان فرانسوی، عدالت اقتضا دارد كه به قوانین داخلی كشورها كه جهت صیانت از منافع اتباع خود وضع شده اند ضمانت اجرا بخشید. در واقع، هر گاه اجرای قانون ملی نمی تواند اهداف قانون گذار در حمایت از اتباع خویش را محقق سازد، بهتر است كه قانون مقر دادگاه به جانشینی قانون خارجی اجرا شود. لذا، در حقوق بین الملل خصوصی دو دسته قواعد حل تعارض قوانین وجود دارند. دسته اول قواعدی هستند كه اجرای قانون كشور متبوع بیگانگان را توصیه می نمایند، و دومین دسته قواعدی هستند كه با توجه به صلاحیت قانون اقامتگاه بیگانگان، منجر به اجرای قانون مقر دادگاه می شوند. بنابراین، اجرای قانون مقر دادگاه به معنی پذیرش احاله نیست، بلكه به عنوان اجرای قانون جانشینی است كه توسط دسته دوم از قواعد حل تعارض قوانین جهت حل و فصل دعوی انتخاب شده است.

د- نظریه بی تابعیتی حقوقی 

اصولا، ضرورت احترام به قانون گذار خارجی و تمایل به اجرای قانون مقر دادگاه از ویژگی های عمده نظریه بی تابعیتی حقوقی به شمار می آیند كه توسط «نی بوایه»، حقوق دان فرانسوی مطرح شده است. به اعتقاد «نی بوایه»، محاكم داخلی لازم نیست با وجود مخالفت قانون گذار بیگانه، قانون خارجی را اجرا كنند. هنگامی كه قانون گذار خارجی، رابطه حقوقی مورد نظر را تابع قانون خود نمی داند، آن را در یك وضع بلاتكلیفی حقوقی قرار داده است كه با وضعیت اشخاص بی تابعیت كه از حمایت هیچ كشوری برخوردار نیستند شباهت دارد. همان طوری كه، قانون محل سكونت بر اشخاص بی تابعیت اجرا می شود، بر روابط حقوفی بلاتكلیف و در اصطلاح آپاترید نیز لازم است قانونی مناسب اجرا گردد، و قانونی مناسب تر از قانون كشور متبوع قاضی دادگاه صالح را نمی توان یافت.

از سوی دیگر، هنگامی كه اجرای قانون خارجی مطرح است، بایستی حقوق خارجی اعم از قاعده خارجی حل تعارض و قانون مادی كشور بیگانه را با هم مورد توجه قرار داد، زیرا حقوق خارجی تجزیه ناپذیر است. بنابراین، در صورت رد صلاحیت قانون مادی خارجی توسط قانون گذار بیگانه، محاكم داخلی مكلف هستند كه جهت حل و فصل دعوی، قانون مقر دادگاه را اجرا نمایند.

به اعتقاد «نی بوایه»، هر گاه كشوری از قوانین خود سلب صلاحیت می كند و اجرای قانون مقر دادگاه را توصیه می نماید، محاكم داخلی بنا بر تمایل قانون گذار خارجی، قانون مقر دادگاه را اجرا نمی كنند، بلكه جهت ممانعت از تعلیق یا اطاله دادرسی، لازم است كه با پذیرش احاله، قانون مقر دادگاه را به جانشینی قانون خارجی اجرا نمایند، و از آنجائی كه، احاله می تواند منجر به اجرای قانون ملی قضات محاكم داخلی گردد، لازم است كه پذیرفته شود.

در نتیجه، از نظر «نی بوایه» مسئله این نیست كه احاله پذیرفته یا رد شود، بلكه مسئله اصلی اجرای قانونی مناسب بر برخی روابط حقوقی است كه از حمایت حقوقی قانون گذار خارجی محروم مانده اند. بنابراین، لازم است قانونی مناسب را، كه الزاما قانون مقر دادگاه نیست، برای اداره این گونه موارد و برای حل و فصل دعوی بیگانگان اجرا نمود.

ه- نظریه احاله مضاعف یا احاله كامل

این نظریه برای اولین بارتوسط «دیسی»، حقوق دان انگلیسی ارایه شد. «دیسی» معتقد بود كه قضات انگلیسی لازم است هنگام رسیدگی به دعاوی اتباع خارجی، مانند قضات كشور بیگانه عمل نمایند. برای مثال، در مورد حقوق ارثیه یك تبعه انگلیسی كه در كشور ایتالیا مقیم است، دادگاه انگلیسی مواجه با دو قانون مادی ایتالیا و انگلستان است. از یك سو، حقوق بین الملل خصوصی انگلستان اجرای قانون ایتالیا را به عنوان قانون آخرین اقامتگاه بر حقوق ارثیه حاكم می داند. از سوی دیگر، حقوق بین الملل خصوصی ایتالیا، قانون تابعیت شخص یعنی قانون مادی انگلیس را در اداره نهاد ارث حاكم می داند.

به اعتقاد «دیسی»، قاضی انگلیسی بایستی دعوی را بر اساس قانونی حل و فصل كند كه قاضی ایتالیائی بر اساس آن قضاوت می كرد. بنابراین، محكمه انگلیسی باید تابع حقوق ایتالیا باشد، زیرا این قواعد ایتالیائی حل تعارض است كه می تواند قانون صلاحیت دار حاكم بر دعوی را معین كند.

در صورتی كه، حقوق ایتالیا صلاحیت قانون انگلیس را به عنوان قانون ملی اصحاب دعوی بپذیرد، حالتی است كه حقوق ایتالیا، اجرای قانون صالح را به حقوق انگلیس احاله نموده باشد. در این صورت دادگاه انگلیس نیز بایستی با توجه به قاعده داخلی حل تعارض در حقوق انگلستان قانون مادی حاكم بر حقوق ارثیه را بر دعوی اجرا نماید. بدین ترتیب، با اجرای قانون اقامت متداعیان، وضعیتی پدیدار می گردد كه بر طبق آن احاله قانون صالح توسط حقوق ایتالیا به حقوق انگلیس پذیرفته می گردد. زیرا، قضات انگلیسی با پذیرش احاله، قواعد داخلی حل تعارض كشور متبوع خود را اجرا نموده اند. بنابراین، نوعی احاله در احاله یا احاله مضاعف ایجاد می شود كه منجر به اجرای قانون مادی انگلیس بر مورد دعوی در حقوق ارثیه اتباع انگلیسی می شود.

نظریه احاله مضاعف «دیسی»، مورد انتقاد حقوق دانان واقع شده است. به اعتقاد «ژاك فوایه» ، این نظریه با رویه قضائی كشورهائی مانند فرانسه نا سازگار است. زیرا، تا كنون قضات فرانسوی با اجرای احاله مضاعف، قواعد حل تعارض كشور متبوع خود را در حكم قضات بیگانه اجرا ننموده اند.

از سوی دیگر، اجرای احاله مضاعف برای همه كشورها میسر نیست و تنها برای یك كشور مانند انگلستان اجرا پذیر است. افزون بر این، اگر در حقوق بین الملل خصوصی كشور دیگری نیز، احاله مضاعف پذیرفته شده باشد؛ و برای مثال، برای حل و فصل دعوی انگلیسی های مقیم ایتالیا، قاضی ایتالیائی نیز جهت اجرای قانون ذی صلاح، خود را به جای قاضی انگلیسی قرار دهد؛ تكلیف دعوی چه خواهد شد؟

بنابراین، دلائل مطرح شده توسط «دیسی» در پذیرش احاله، اولا، قابل اجرا نمی باشد، چون قضات هر كشور موظفند بر اساس آئین دادرسی و قواعد حقوقی كشور متبوع خود دادرسی نمایند و عملا، صدور احكام قضائی توسط محاكم قضائی به جای قضات بیگانه میسر نیست؛ و ثانیا، نظریه «دیسی» نمی تواند معضل دور و تسلسل در صورت تحقق احاله مضاعف را حل نماید، زیرا ممكن است نحوه اجرای قانون صالح بر روابط حقوقی توسط محاكم خارجی مانند نحوه دادرسی محاكم داخلی باشد، و احاله، همچنان از سیستم حقوق كشوری به سایر كشورها ادامه یابد. 

و- نظریه هماهنگی بین المللی احاله 

برخی از حقوق دانان، مانند «راپ» (حقوق دان آلمانی) و «موری» (حقوق دان فرانسوی) از احاله دفاع كرده اند. به عقیده آنان، با پذیرش احاله میتوان تعارض قوانین را به نحو مطلوبی حل و فصل نمود، و میان سیستم های حقوقی كشورها، هماهنگی بین المللی ایجاد كرد.

به نظر «راپ»، هر گاه برای مثال، یك سوئیسی با دختر خواهرش در محل اقامت خود كه كشور روسیه می باشد، ازدواج كند، قاضی روسی درمورد ازدواجشان قانون روسیه را اجرا می كند. طبق قانون روسیه ازدواج بین محارم مجاز و امكان پذیر است، در حقوق سوئیس، اگر چه ازدواج مزبور، بر طبق ماده ۱۰۰ قانون مدنی سوئیس غیر مجاز است، اما، قواعد حل تعارض كشور سوئیس، احوال شخصیه اتباع سوئیسی را تابع قانون كشور محل اقامت آنان می داند، در نتیجه، ازدواج مذكور بر اساس حقوق بین الملل خصوصی سوئیس معتبر محسوب می شود. در مثال فوق، می توان نوعی هماهنگی در مورد قانون حاكم بر احوال شخصیه اشخاص بر اساس قانون اقامتگاه را ملاحظه نمود.

اینك، فرض كنیم كه زن و شوهر سوئیسی به كشور آلمان مسافرت نمایند و یكی از آنان به استناد ممنوعیت ازدواج میان محارم در حقوق سوئیس، از دادگاه آلمانی اجرای ماده ۱۰۰ قانون مدنی سوئیس و ابطال ازدواج مزبور را تقاضا نماید. محاكم آلمانی، در صورتی می توانند بر اساس ماده ۱۳ قانون مدنی آلمان، ازدواج مزبور را با استناد بر قانون مدنی سوئیس ابطال كنند كه در حقوق سوئیس نیز ازدواج انجام شده بر اساس قانون محل اقامت اتباع سوئیسی باطل باشد، بنابراین، محاكم آلمانی نیز مكلف هستند كه بر طبق ماده ۱۳ قانون مدنی آلمان، ازدواج میان محارم را، بر اساس قواعد حل تعارض سوئیس و نه قانون مادی آن كشور، قانونی و معتبر بدانند. بدین ترتیب، «راپ» نتیجه گیری می نماید كه در چنین مواردی، پذیرش احاله درجه دوم بیشتر از احاله درجه اول می تواند به تحقق عدالت حقوقی و تحكیم روابط حقوقی منجر گردد. 

«هانری باتیفول» نیز، از نظریه هماهنگی احاله دفاع نموده است. «باتیفول» معتقد است كه تعارض منفی قوانین، سیستم های مختلف حقوقی را دچار نوعی ناهماهنگی ، تضاد و تعارض نموده است، در حالی كه، پذیرش احاله می تواند میان سیستم های مختلف حقوقی، نوعی هماهنگی بین المللی ایجاد سازد. در نتیجه، احاله را لازم است پذیرفت، و بهترین راه حل در هنگام پذیرش احاله در آن است كه قانون ملی قضات اجرا گردد. به اعتقاد باتیفول، پذیرش احاله مبتنی بر آمره بودن قواعد داخلی حل تعارض است كه اجرای قواعد خارجی حل تعارض را توصیه می كند. باتیفول در اعتراض به مخالفان احاله اذعان می دارد كه پذیرش احاله به زعم برخی به مثابه عدم اجرای قواعد داخلی حل تعارض است، حال آنكه چنین نیست، زیرا اجرای قواعد خارجی حل تعارض توسط محاكم فرانسوی، بر طبق راه حلی است كه قواعد داخلی حل تعارض آن را توصیه نموده اند. در نتیجه، پذیرش احاله مبتنی بر هماهنگی میان قواعد حل تعارض كشورها می باشد.

نظریه هماهنگی احاله مورد انتقاد برخی از حقوق دانان می باشد؛ از جمله «ژاك فوایه» و «ژاك دو لا پرادل» معتقدند كه نظریه هماهنگی احاله جهت دفاع از احاله ارائه نشده است، بلكه این نظریه با عدم اجرای قانون مقر دادگاه مخالف است و در دفاع از قواعد داخلی حل تعارض قوانین ارائه شده است.

«شوایتزر»، حقوق دان سوئیسی نیز در مخالفت با نظریه هماهنگی احاله، تحقق آن را امری تصادفی محسوب می نماید. به اعتقاد وی، احاله منجر به هماهنگی میان سیستم های حقوقی مختلف نمی شود، مگر این كه در نهایت، كشوری با اجرای قانون داخلی خود موافقت نماید.

برای مثال، در مورد ارثیه منقول یك فرانسوی كه در كشور ایتالیا فوت نموده است، قواعد ایتالیائی حل تعارض اجرای قانون ملی متوفی را مقرر می دارند؛ در حالی كه، قواعد فرانسوی حل تعارض قانون آخرین كشور محل اقامت متوفی را بر می گزینند. در این صورت، ما با احاله در حقوق بین الملل خصوصی هر دو كشور روبرو هستیم، و این احاله به هماهنگی حقوق دو كشور ایتالیا و فرانسه منجر نمی شود، مگر اینكه كشوری اجرای قانون داخلی خود را بپذیرد. در مثال مزبور، قضیه ارثیه منقول متوفی فرانسوی، هنگامی خاتمه می یابد كه قانون ملی متوفی با موافقت قانون گذار فرانسوی اجرا گردد. در نتیجه، تحقق هماهنگی بین المللی با عدم پذیرش احاله میسر می گردد و نه با پذیرش آن، زیرا اگر احاله ادامه یابد معضل دور و تسلسل، مانع اجرای قانون مادی هر یك از كشورها بر روابط حقوقی مورد نظر می گردد.

ز- نظریه منفعت طلبانه احاله

دلائل ارائه شده در نظریه هماهنگی احاله، توسط«فرانسس كاكیس»، یكی دیگر از حقوق دانان فرانسوی، به نحوی دیگر، در نظریه منفعت طلبانه احاله مطرح شده است. به اعتقاد فرانسس كاكیس، هرگاه، احاله به تحقق اهداف قانون گذار داخلی منجر گردد، باید آن را پذیرفت. به عبارت دیگر، پذیرش احاله منوط به تحقق اهداف ذیل می باشد:

۱٫ هماهنگی میان سیستم های مختلف حقوقی در حصول به راه حل های مشترك جهت حل و فصل دعاوی بین المللی.

۲٫ احترام به احكام صادره توسط محاكم خارجی و دادن ضمانت اجرای مؤثر به احكام خارجی.

۳٫ پذیرش احاله درجه اول جهت اجرای قانون مقر دادگاه به جای قانون خارجی.

۴٫ پذیرش حقوق مكتسبه اشخاص.

۵٫ شناسائی آثار حقوقی برای حق ایجاد شده در كشورهای خارجی.

«فرانسس كاكیس» احاله را به محموله ای تشبیه می كند كه پذیرش آن توسط گیرنده اختیاری است و با اراده گیرنده قابل دریافت است. شایان ذكر است كه احاله در صورتی توسط محاكم یك كشور پذیرفته می شود كه اهداف پنج گانه فوق را محقق سازد.

«دروپه»، یكی از حقوق دانان فرانسوی، به نظریه فوق انتقادی وارد كرده است؛ وی معتقد است كه حقوق بین الملل خصوصی فرانسه در مواردی خاص، اجرای قانون خارجی را مجاز می داند؛ و در چنین حالتی، محاكم داخلی مكلف به اجرای قواعد حل تعارض خارجی نیز هستند. در نتیجه، اگر اجرای قواعد خارجی حل تعارض به احاله انجامید، پذیرش احاله مشروط به تحقق اهداف ارائه شده توسط فرانسس كاكیس نمی باشد، بلكه وظیفه ای است كه حقوق بین الملل خصوصی فرانسه آن را مقرر نموده است.

مبحث دوم:

احاله در حقوق بین الملل خصوصی ایران

اصولا، احاله درجه اول به صراحت در حقوق بین الملل خصوصی ایران پذیرفته شده است. ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران مقرر می دارد:

«اگر قانون خارجه كه باید مطابق ماده ۷ جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد، به قانون دیگری احاله داده باشد محكمه مكلف به رعایت این احاله نیست، مگر اینكه احاله به قانون ایران شده باشد.»

با ملاحظه ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران نكاتی به شرح ذیل استنباط می شود:

۱٫ در حقوق بین الملل خصوصی ایران، احاله درجه اول كه منجر به اجرای قانون ایران به جای قانون خارجی می شود صریحا، پذیرفته شده است. بنابراین، در قضیه طلاق دو انگلیسی مقیم ایران، دادگاه ایرانی مكلف است كه به جای اجرای قانون ملی متداعیان، قانون ایران را به عنوان قانون اقامتگاه آنان اجرا نماید. 

۲٫ پذیرش احاله درجه دوم در حقوق بین الملل خصوصی ایران الزامی نیست. به عبارت دیگر احاله قانون خارجی به قانون كشوری ثالث توسط محاكم ایرانی لازم الاتباع نیست. برخی از حقوق دانان، معتقدند كه احاله درجه دوم در حقوق ایران كاملا رد شده است و قضات ایرانی نمی توانند قانونی غیر از قانون ایران را در موقع احاله قانون خارجی به قانون سایر كشورها اجرا نمایند.

اما، اگر ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران تصریح دارد بر این كه محكمه ایرانی مكلف نیست كه قانونی غیر ازقانون ایران را اجر كند، در اینجا به معنی ممنوعیت قضات ایرانی از پذیرش احاله درجه دوم نیست، بلكه بر اختیاری بودن اجرای قانون كشور ثالث مبتنی است. به عبارت دیگر، هر گاه قاضی ایرانی در مثال طلاق دو انگلیسی مقیم در بلژیك به جای قانون ملی آنان، قانون بلژیك را اجرا كند، او را نمی توان به دلیل صدور حكم مخالف با قانون و نقض مفاد ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران مقصر دانست؟ با توجه به این كه، اجرای قانون طلاق انگلیس (قانون ملی اصحاب دعوی) یا اجرای قانون طلاق بلژیك (قانون اقامتگاه بلژیك) از لحاظ نحوه دستیابی به محتوای قانون خارجی و مسائل اجرائی آن قوانین خارجی، تفاوتی ندارند، پذیرش احاله درجه دوم توسط محاكم ایرانی امكان پذیر می باشد. در نتیجه، پذیرش یا رد احاله درجه دوم به اختیار قضات ایرانی است.

۳٫ به نظر می رسد كه در حقوق بین الملل خصوصی ایران، احاله افزون بر این كه در مورد دسته ارتباطی اشخاص، اعم از احوال شخصیه، اهلیت، وضعیت و حقوق ارثیه پذیرفته شده است، به سایر دسته های ارتباطی نیز كه بر اساس قواعد حل تعارض ایرانی به اجرای قانون خارجی منجر می گردد، تسری می یابد. به عبارت دیگر، ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران، تنها مفاد ماده ۷ قانون مدنی را شامل نمی شود، بلكه ، شامل موادی از قانون مدنی است كه به عنوان قواعد داخلی حل تعارض دو سویه به اجرای قانون خارجی منتهی می گردد.

برای مثال، بر اساس ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران، تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است، اگر قانون گذار كشور محل انعقاد قرارداد، صلاحیت قانون خود را به قانون ایران احاله دهد، دادگاه ایرانی مكلف است كه برای حل و فصل دعوی ناشی از اصل قرارداد و تعهدات قراردادی، قانون ایران را اجرا كند.

۴٫ برخی معتقدند كه احاله به عنوان مانعی بر اجرای الزامی قانون خارجی شناخته می شود. اما، به نظر می رسد كه پذیرش احاله به مثابه راه حل تعارض منفی قوانین، اعم از احاله درجه اول و احاله درجه دوم در صورتی به عنوان مانعی براجرای قانون خارجی تلقی می شود كه قانون خارجی معادل با قواعد مادی خارجی باشد. اما، هنگامی كه قانون خارجی معادل با قواعد حل تعارض خارجی محسوب شود، احاله نمی تواند به مثابه مانعی بر اجرای قانون خارجی استنباط شود، زیرا به توصیه حقوق خارجی و قانون گذار خارجی است كه به جای قانون سبب قانون مقر دادگاه (در احاله درجه اول) و یا قانون كشور ثالث (در احاله درجه دوم) اجرا می شود. در نتیجه، در حقوق بین الملل خصوصی ایران نیز، پذیرش احاله به مفهوم مانعی بر اجرای حقوق خارجی محسوب نمی شود.

مبحث سوم:

پیشگیری از إحاله در كنوانسیون لاهه ۱۹۵۵ میلادی

در حقوق بین الملل خصوصی برخی از كشورها، قانون تابعیت بر روابط حقوقی اشخاص اجرا می شود؛ همچنان كه، برخی دیگر از كشورها قانون اقامتگاه را بر احوال شخصیه اشخاص اجرا می‌كنند. اجرای قوانین این عناصر ارتباطی می تواند معضل تعارض منفی قوانین را ایجاد نماید. برای حل و فصل این گونه تعارض، كنوانسیون لاهه در ۱۵ ژوئن ۱۹۵۵ میلادی با ۱۳ ماده پیش بینی و تصویب شد.

الف- اجرای قانون اقامتگاه به جای قانون ملی اشخاص

بر اساس ماده ۱ كنوانسیون لاهه، هنگامی كه كشور متبوع اشخاص، قانون اقامتگاه را بر روابط حقوقی اشخاص اجرا می نماید؛ ولی بر اساس حقوق كشور محل اقامت اشخاص مزبور، قانون تابعیت بایستی بر احوال شخصیه آنان اجرا شود؛ تمامی كشورهای عضو این كنوانسیون موظفند كه قانون اقامتگاه را بر اتباع بیگانه اجرا نمایند. همچنین، مطابق با ماده ۲ این كنوانسیون، هنگامی كه كشورهای متبوع و محل اقامت اشخاص، قانون اقامتگاه را بر اداره احوال شخصیه آنان تجویز نمایند، تمامی كشورهای متعاهد، موظفند تا قانون اقامتگاه اشخاص را بر روابط حقوقی آنان اجرا نمایند.

مفهوم اقامتگاه، براساس مفاد این معاهده عبارت است از محل سكونت دائمی و متعارف اشخاص، مگر اینكه محل سكونت اشخاص وابسته به سكونتگاه دیگر اشخاص باشد؛ یا به دوایر دولتی مرتبط شود كه در این صورت اقامتگاه آن اشخاص عبارت است از محل سكونت اشخاص ثالث یا محل استقرار دوایر دولتی.

ب- اجرای قانون تابعیت به جای قانون اقامتگاه

بر اساس ماده ۳ معاهده ۱۹۵۵ لاهه، در صورت توافق میان كشورهای متبوع و محل اقامت اشخاص در اجرای قانون تابعیت بر احوال شخصیه، تمامی كشورهای عضو این كنوانسیون موظف به اجرای قانون ملی به جای قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه اشخاص مورد نظر هستند. همچنین، اجرای قانون اقامتگاه یا تابعیت اشخاص در كشورهای عضو این كنوانسیون در صورتی محقق می‌شود كه هیچگونه تعارضی میان آن قوانین با نظم كشورهای عضو وجود نداشته باشد.

افزون بر این، اجرای قوانین تابعیت و اقامتگاه نسبت به اشخاصی كه در كشورهای غیر عضو این كنوانسیون اقامت دارند یا تبعه هستند، توسط كشورهای عضو الزامی نیست.

بنابراین، ملاحظه می‌شود كه در تعارض میان قانون اقامتگاه و قانون تابعیت، جهت جلوگیری از ایجاد معضل تعارض منفی قوانین یا إحاله، بر اساس كنوانسیون لاهه ۱۹۵۵ میلادی، اساس بر اجرای قانون اقامتگاه اشخاص مبتنی است و اجرای قانون ملی اشخاص به تحقق توافق میان كشورهای عضو این كنوانسیون بستگی دارد. در نتیجه، با اجرای این كنوانسیون، عملاً تعارض منفی قوانین ایجاد نمی‌شود.

به کانال تلگرام دادنگار بپیوندید


ارسال دیدگاه